2011年2月，深圳南山某民營企業(yè)赫然發(fā)現(xiàn)在某互聯(lián)網(wǎng)公司文庫中公開發(fā)布了其單位技術(shù)資料共八篇帖子，免費供用戶下載。這些技術(shù)資料均為該民營企業(yè)的商業(yè)秘密，侵權(quán)人在發(fā)布時均未對這些資料作任何處理，原文均標明該民營企業(yè)的名稱和“企業(yè)機密資料”等信息。該民營企業(yè)發(fā)現(xiàn)時，這些機密技術(shù)資料已被下載數(shù)千次。為此，該民營企業(yè)立即派員到公安機關(guān)報案，但因無法提供其損失達到50萬元的證據(jù)而未被立案。同時，該民營企業(yè)與該互聯(lián)網(wǎng)公司取得聯(lián)系，要求立即刪除相關(guān)技術(shù)資料，但該互聯(lián)網(wǎng)公司卻要求提供公安機關(guān)的立案資料才能予以刪除，否則只能走正常投訴途徑，提供相關(guān)證明文件后才能刪除。截止目前，該機密技術(shù)資料仍然被瘋狂下載，該民營企業(yè)的損失有繼續(xù)擴大之虞。商業(yè)秘密權(quán)利人維權(quán)遭受法律上的困惑與尷尬。隨隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，侵犯商業(yè)秘密的案件呈上升趨勢，但是相關(guān)立法過于籠統(tǒng)，缺乏可操作性。從本案例來解讀最高檢、公安部《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》的第73條之規(guī)定，[侵犯商業(yè)秘密案（刑法第219條）]侵犯商業(yè)秘密，涉嫌下列情形之一的．

　　(1)給商業(yè)秘密權(quán)利人造成損失數(shù)額在50萬元以上的；
　　(2)因侵犯商業(yè)秘密違法所得數(shù)額在50萬元以上的；
　　(3)致使商業(yè)秘密權(quán)利人破產(chǎn)的其他給商業(yè)秘密權(quán)利人造成重大損失的情形。
　　我們不難發(fā)現(xiàn)商業(yè)秘密權(quán)利人的困惑與尷尬之處，即目前我國的法律法規(guī)對追究侵犯商業(yè)秘密的刑事責任的門檻太高，不利于保護企業(yè)的商業(yè)秘密。首先，本案例中，侵權(quán)人將企業(yè)的機密技術(shù)資料非法在網(wǎng)絡(luò)上免費下載公開傳播，企業(yè)的商業(yè)秘密因此受到嚴重侵害。侵權(quán)行為給企業(yè)造成經(jīng)濟損失，但經(jīng)濟損失的認定存在較大困難或較大爭議，企業(yè)因無法提供經(jīng)濟損失50萬元以上的證據(jù)，無法追究侵權(quán)人的刑事責任。其次，由于本案件是通過網(wǎng)絡(luò)免費下載的方式侵害了企業(yè)的商業(yè)秘密，企業(yè)并不知道具體的侵權(quán)人。由于企業(yè)無法提供50萬元以上的經(jīng)濟損失，公安機關(guān)不予立案，無法查到具體侵權(quán)人。據(jù)了解，目前我國公安機關(guān)在辦理商業(yè)秘密案件中，通常采取審查侵權(quán)人依靠侵犯商業(yè)秘密所獲取的利潤，作為衡量權(quán)利人損失的最低標準，并籍此確定案件是否達到《追訴標準》中侵犯商業(yè)秘密罪的立案標準。同時，互聯(lián)網(wǎng)公司則以沒有公安機關(guān)的立案證明及保護信息發(fā)布人的個人隱私為由，不予提供侵權(quán)人的信息。因此，侵權(quán)人是誰都不知道，受害企業(yè)如何證明侵權(quán)人的違法所得數(shù)額在50萬元以上？第三，所謂“致使商業(yè)秘密權(quán)利人破產(chǎn)”情形，在實踐中很少見。最后，我國法律對于區(qū)別商業(yè)秘密民事侵權(quán)與構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪的重要界線是以造成了“重大損失”為判定標準。在司法實踐中，重大損失如何計算是認定犯罪的關(guān)鍵因素之一。目前，我國刑法雖然對侵犯商業(yè)秘密罪作了明確的規(guī)定，但有關(guān)重大損失如何計算的相關(guān)司法解釋滯后，缺乏比較系統(tǒng)、科學的定罪量刑標準。在刑事訴訟中，重大損失一般是指被害人由于犯罪人的犯罪行為而遭受的物質(zhì)損失，就侵犯商業(yè)秘密而言，刑法未對“重大損失”的含義明確界定和說明。目前司法實踐中，商業(yè)秘密的“重大損失”的計算大致有以下幾種：
　　(1)以商業(yè)秘密權(quán)利人因侵權(quán)行為遭受的損失作為定罪量刑的依據(jù)。
　　(2)以侵權(quán)人因侵權(quán)行為獲得的利益作為損失。
　　(3)以不低于商業(yè)秘密使用許可的合理使用費作為損失。 
　　就本案例而言，侵權(quán)人獲取了商業(yè)秘密后在網(wǎng)絡(luò)上免費傳播，并未因此獲利，而權(quán)利人的商業(yè)秘密受到嚴重侵害，權(quán)利人的損失一時無法以實際經(jīng)濟損失的形式表現(xiàn)出來。權(quán)利人通過最高檢、公安部《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》的第73條前三款之規(guī)定，無法追究侵權(quán)人的刑事責任。只能寄希望于第73條的第四款規(guī)定，但以商業(yè)秘密的“重大損失”的計算方式，存在以下問題：
　　(1)由誰來計算損失額的問題？
　　(2)侵權(quán)人是誰都不知道，權(quán)利人如何證明侵權(quán)人獲得的利益？
　　(3)實踐中，一般情況下權(quán)利人的商業(yè)秘密是不會許可第三方使用。
　　因此，權(quán)利人如何計算合理使用費？我們認為，商業(yè)秘密的價值就在于其保密性，商業(yè)秘密一旦被他人所掌握對權(quán)利人而言價值就會減少，如果被披露甚至公開就可能徹底喪失了價值。僅以侵權(quán)人未使用或者未獲利而認為未造成危害后果，是忽視了商業(yè)秘密作為知識產(chǎn)權(quán)所具有的無形性和可復(fù)制性之特點，不利于對權(quán)利人的保護，不利于打擊和遏制此類違法犯罪行為，也會導致對商業(yè)秘密的非法獲取人、披露人和非法許可人的違法犯罪行為的放縱，最終必將導致弱化對商業(yè)秘密的刑事保護力度。因此，應(yīng)當將未實際使用或者未獲利只作為判斷損害后果嚴重程度的情節(jié)，而不能作為犯罪構(gòu)成的要件。同同時，本案例中，還隱藏著另一個問題，即互聯(lián)網(wǎng)公司的責任。侵權(quán)人在發(fā)布上述技術(shù)資料時，未對資料作任何處理，原文均標明權(quán)利人的名稱和“企業(yè)機密資料”等信息。互聯(lián)網(wǎng)公司是否盡到相應(yīng)的審核義務(wù)？是否有要求侵權(quán)人提供過權(quán)利人的授權(quán)委托書、營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件等相關(guān)證明資料？互聯(lián)網(wǎng)公司未盡到審核的義務(wù)，且在權(quán)利人提供權(quán)屬證明文件后仍拒不刪除相關(guān)技術(shù)資料。互聯(lián)網(wǎng)公司為何拒不刪除呢？因為，互聯(lián)網(wǎng)公司會因用戶的點擊率升高從中獲得了收益。即使將來發(fā)布人的侵權(quán)行為被追究刑事責任，互聯(lián)網(wǎng)公司要承擔的只是民事責任，這就讓互聯(lián)網(wǎng)公司有恃無恐。在世界范圍內(nèi)普遍越來越重視商業(yè)秘密的今天，我們應(yīng)當進一步完善立法，增強其可操作性及保護力度，唯有如此，才能更好地保護創(chuàng)新熱情，推斷經(jīng)濟更快發(fā)展。為此，我們建議： 
　　(1)是增加“造成其他嚴重后果”作為構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪的輔助要件。現(xiàn)行法律規(guī)定將“造成重大損失”和“造成特別嚴重后果”明確界定為量化的經(jīng)濟損失數(shù)額，不利于打擊未造成實際經(jīng)濟損失但社會危害性卻較強的侵害商業(yè)秘密行為。本案例中，侵權(quán)人非法獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密后，利用互聯(lián)網(wǎng)非法披露商業(yè)秘密，造成大范圍下載傳播，權(quán)利人的商業(yè)秘密價值幾乎喪失，社會危害性極大，情節(jié)十分惡劣，而在現(xiàn)行法律規(guī)定下，權(quán)利人欲追究其刑事責任卻遭遇法律障礙。 
　　(2)是加大侵犯商業(yè)秘密罪的懲罰力度。與其他國家相比，我國對商業(yè)秘密保護的力度明顯不足，與侵犯商業(yè)秘密可獲得的巨大經(jīng)濟利益相比，其可能承擔的責任不足以震懾犯罪。為保護企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)及創(chuàng)新熱情，應(yīng)當提高侵犯商業(yè)秘密罪的法定刑。 
　　(3)是增加互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營企業(yè)應(yīng)承擔刑事責任的規(guī)定，以共同犯罪懲處。互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營企業(yè)出于經(jīng)營角度考慮，未經(jīng)審核，致使侵權(quán)人任意將他人的商業(yè)秘密通過網(wǎng)絡(luò)肆意傳播擴散，在這個過程中，其通過提供傳播平臺的方式共同實施了犯罪行為，應(yīng)當承擔共同犯罪的刑事責任。